Posted inBài viết pháp lý Bài viết pháp lý Tin tức quan điểm Tư vấn đầu tư Tư vấn doanh nghiệp

CƠ CHẾ THÀNH LẬP “DOANH NGHIỆP TRƯỚC – DỰ ÁN ĐẦU TƯ SAU”

Posted inBài viết pháp lý, Bài viết pháp lý, Tin tức quan điểm, Tư vấn đầu tư, Tư vấn doanh nghiệp
CƠ CHẾ THÀNH LẬP “DOANH NGHIỆP TRƯỚC – DỰ ÁN ĐẦU TƯ SAU”

Luật Đầu tư số 143/2025/QH15 (“Luật Đầu tư 2025”) được Quốc hội khóa XV thông qua tại Kỳ họp thứ 10 và có hiệu lực từ ngày 01/3/2026 (riêng quy định về Danh mục ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện có hiệu lực từ ngày 01/7/2026). Trọng tâm cải cách là chuyển tư duy quản lý từ “tiền kiểm” sang “hậu kiểm”. Trên tinh thần đó, khoản 2 Điều 19 cho phép nhàđầu tư nước ngoài thành lập tổ chức kinh tế trước khi thực hiện thủ tục cấp, điều chỉnh Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư (IRC), qua đó đảo ngược trình tự “dự án trước – doanh nghiệp sau” đã duy trì nhiều năm dưới Luật Đầu tư 2020. Trình tự “dự án trước – doanh nghiệp sau” bảo đảm cơ quan nhà nước kiểm soát ngành, nghề và điều kiện tiếp cận thị trường ngay từ khâu tiền kiểm, tuy nhiên lại kéo dài thời gian chuẩn bị, làm giảm tính chủ động của nhà đầu tư và tạo tâm lý e ngại về thủ tục hành chính. Tuy nhiên phương thức đăng ký mới cũng đang tạo ra nhiều khoảng trống pháp lý trong quá trình thực hiện.

Nội dung khoản 2 Điều 19 Luật Đầu tư 2025

Khoản 2 Điều 19 Luật Đầu tư 2025 quy định: “Nhà đầu tư nước ngoài được thành lập tổ chức kinh tế thực hiện dự án đầu tư trước khi thực hiện thủ tục cấp, điều chỉnh Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư và phải đáp ứng điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài quy định tại Điều 8 của Luật này khi thực hiện thủ tục thành lập tổ chức kinh tế.”

Điều 72 Nghị định 96/2026/NĐ-CP cụ thể hóa khoản 2 Điều 19, cho nhà đầu tư nước ngoài lựa chọn một trong hai phương thức để thành lập tổ chức kinh tế thực hiện dự án đầu tư:

  • Phương thức 1 – Cấp ERC trước, IRC sau
  • Phương thức 2 – Cấp IRC trước, ERC sau.

Khi lựa chọn Phương thức 1, nhà đầu tư phải tuân thủ một loạt ràng buộc quan trọng theo Điều 72 Nghị định 96/2026/NĐ-CP:

  • Thời hạn 12 tháng: nhà đầu tư có trách nhiệm hoàn thành thủ tục để được cấp IRC thực hiện dự án phù hợp với ngành, nghề kinh doanh của tổ chức kinh tế đã thành lập, trong thời hạn 12 tháng kể từ ngày thành lập.
  • Chỉ được triển khai dự án sau khi có IRC: tổ chức kinh tế chỉ được thực hiện dự án đầu tư sau khi hoàn thành thủ tục cấp IRC. Trước thời điểm đó, doanh nghiệp chỉ được thực hiện các hoạt động mang tính chuẩn bị như thuê địa điểm, tuyển dụng lao động, mua sắm thiết bị.
  • Bổ sung ngành, nghề khác phải sau IRC: nhà đầu tư nước ngoài chỉ được điều chỉnh nội dung đăng ký doanh nghiệp để bổ sung ngành, nghề đầu tư kinh doanh khác sau khi đã được cấp IRC.
  • Vốn điều lệ và vốn đầu tư: vốn điều lệ của tổ chức kinh tế do nhà đầu tư nước ngoài thành lập không nhất thiết phải bằng vốn đầu tư của dự án; việc góp vốn và huy động các nguồn vốn khác thực hiện theo tiến độ ghi tại IRC.
  • Rủi ro tự chịu: việc không được cấp IRC hoặc được cấp IRC không đúng kỳ vọng sau khi đã thành lập tổ chức kinh tế không thuộc phạm vi bảo đảm của Chính phủ; mọi rủi ro phát sinh từ việc chuẩn bị, triển khai dự án trước khi được cấp IRC do nhà đầu tư tự chịu trách nhiệm.

Điều 8 Luật Đầu tư 2025 giữ nguyên nguyên tắc nhà đầu tư nước ngoài được áp dụng điều kiện tiếp cận thị trường như nhà đầu tư trong nước, trừ các ngành, nghề thuộc Danh mục ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường. Danh mục này (Phụ lục I Nghị định 96/2026/NĐ-CP) gồm hai nhóm: ngành, nghề chưa được tiếp cận thị trường và ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện. Điều kiện tiếp cận thị trường bao gồm: tỷ lệ sở hữu vốn của nhà đầu tư nước ngoài, hình thức đầu tư, phạm vi hoạt động, năng lực của nhà đầu tư và đối tác (nếu có), cùng các điều kiện khác theo luật chuyên ngành và điều ước quốc tế.

Theo Phương thức 1, vì cơ quan đăng ký kinh doanh không có chức năng thẩm định IRC nên việc đáp ứng điều kiện tiếp cận thị trường được vận hành thông qua cam kết của nhà đầu tư. Khoản 3 Điều 72 Nghị định 96/2026/NĐ-CP và Công văn số 5427/BTC-DNTN cũng xác định trường hợp thành lập tổ chức kinh tế trước khi cấp/điều chỉnh IRC, Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp phải bao gồm nội dung cam kết đáp ứng điều kiện tiếp cận thị trường; hồ sơ đăng ký doanh nghiệp trong trường hợp này không bao gồm bản sao IRC. Nói cách khác, doanh nghiệp được thành lập trên cơ sở lời cam kết và nhà đầu tư tự chịu trách nhiệm về tính chính xác của cam kết đó. Cơ chế này chuyển gánh nặng chứng minh và trách nhiệm pháp lý về phía nhà đầu tư, đồng thời chuyển trọng tâm kiểm soát của Nhà nước sang khâu hậu kiểm.

Nghị định số 296/2026/NĐ-CP (có hiệu lực từ ngày 23/7/2026) bổ sung khoản 6 vào Điều 24 Nghị định số 168/2025/NĐ-CP, quy định trường hợp nhà đầu tư nước ngoài thành lập doanh nghiệp trước khi thực hiện thủ tục cấp, điều chỉnh IRC thì hồ sơ đăng ký doanh nghiệp không bao gồm bản sao IRC, và giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp phải có nội dung cam kết đáp ứng điều kiện tiếp cận thị trường. Như vậy, cơ sở pháp lý của cơ chế cam kết không còn chỉ dựa trên công văn hướng dẫn mà đã được ghi nhận đồng thời tại hai nghị định là Nghị định 96/2026/NĐ-CP (về đầu tư) và Nghị định 168/2025/NĐ-CP được sửa đổi (về đăng ký doanh nghiệp).

Thực tiễn áp dụng và những khoảng trống pháp lý

Khoảng trống pháp lý trong việc triển khai thống nhất cơ chế “ERC trước – IRC sau” giữa các địa phương

Mặc dù khoản 2 Điều 19 Luật Đầu tư 2025 và Điều 72 Nghị định 96/2026/NĐ-CP đã có hiệu lực, trên thực tế nhiều cơ quan đăng ký kinh doanh và chính doanh nghiệp vẫn có xu hướng thận trọng, tiến hành hồ sơ theo trình tự truyền thống “dự án trước – doanh nghiệp sau” (Phương thức 2). Cơ chế “ERC trước – IRC sau” chưa được áp dụng đồng đều trên cả nước trong giai đoạn đầu thi hành.

Nguyên nhân của tình trạng này bắt nguồn từ chính những khoảng trống của khung pháp luật: (i) chưa có bộ tiêu chí để cơ quan tiếp nhận thẩm định nội dung cam kết tiếp cận thị trường khi cấp ERC cho ngành, nghề chưa rõ ràng; (ii) chưa có hướng dẫn về chế độ báo cáo và cách quản lý doanh nghiệp trong giai đoạn chưa có IRC; và (iii) hệ thống nghiệp vụ, biểu mẫu và phần mềm đăng ký chưa hoàn toàn đồng bộ với quy trình mới.

Trước tình hình đó, ngày 29/4/2026 Bộ Tài chính ban hành Công văn số 5427/BTC-DNTN hướng dẫn thống nhất trình tự, thủ tục áp dụng cơ chế “ERC trước – IRC sau”. Công văn xác định hồ sơ thủ tục; đồng thời khẳng định Luật Đầu tư 2025 và Nghị định 96/2026/NĐ-CP không giao cơ quan đăng ký kinh doanh thẩm định nội dung cam kết tại thời điểm thành lập, và phân định trách nhiệm tiếp nhận, xử lý hồ sơ giữa cơ quan đăng ký kinh doanh cấp tỉnh với cấp xã. Việc phải ban hành một công văn hướng dẫn nghiệp vụ chỉ ít tuần sau khi quy định có hiệu lực cho thấy khoảng cách giữa quy định pháp luật và năng lực triển khai thực tế còn đáng kể. Xét về giá trị pháp lý, công văn là văn bản hành chính thông thường, không thuộc hệ thống văn bản quy phạm pháp luật theo Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật, nên về nguyên tắc không đặt ra quy phạm mới; tính ràng buộc và ổn định vì thế còn hạn chế hơn so với việc quy định trực tiếp tại nghị định.  

Đến ngày 23/7/2026, Nghị định số 296/2026/NĐ-CP đã nâng cơ sở pháp lý của cơ chế cam kết từ cấp công văn lên cấp nghị định. Điều 7 Nghị định 296 bổ sung khoản 6 Điều 24 Nghị định 168/2025/NĐ-CP, ghi nhận trường hợp nhà đầu tư nước ngoài thành lập doanh nghiệp trước khi cấp, điều chỉnh IRC thì hồ sơ đăng ký doanh nghiệp không gồm bản sao IRC và giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp phải kèm nội dung cam kết đáp ứng điều kiện tiếp cận thị trường; Điều 1 Nghị định 296 bổ sung khoản 7 Điều 4 Nghị định 168/2025/NĐ-CP, cho phép cơ quan đăng ký kinh doanh cấp tỉnh khai thác thông tin từ các cơ sở dữ liệu quốc gia và không yêu cầu nhà đầu tư nộp bản sao Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, văn bản chấp thuận về góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài. Tuy vậy, Nghị định 296 chủ yếu điều chỉnh trình tự, thủ tục đăng ký doanh nghiệp; các khoảng trống mang tính nội dung vẫn chưa được xử lý.

Khoảng trống pháp lý trong việc thẩm định cam kết đáp ứng điều kiện tiếp cận thị trường

Theo Phương thức 1, doanh nghiệp được cấp ERC trên cơ sở cam kết đáp ứng điều kiện tiếp cận thị trường mà không kèm thẩm định IRC.

Điều 8 Luật Đầu tư 2025 đã quy định nguyên tắc áp dụng điều kiện tiếp cận thị trường, nhưng thực tiễn vẫn tồn tại cách hiểu chưa thống nhất. Vướng mắc điển hình phát sinh với những ngành, nghề đồng thời có ba đặc điểm:

  • không thuộc danh mục cấm hoặc hạn chế tiếp cận thị trường;
  • không được quy định cụ thể tại pháp luật chuyên ngành;
  • cũng không có cam kết mở cửa thị trường trong điều ước quốc tế

Đối với nhóm này, Nghị định 96/2026/NĐ-CP quy định nguyên tắc nếu pháp luật Việt Nam không hạn chế thì nhà đầu tư nước ngoài được tiếp cận như nhà đầu tư trong nước; nếu pháp luật Việt Nam đã có quy định hạn chế thì áp dụng quy định đó.

Tuy nhiên về thủ tục, khi đăng ký thành lập, cách ghi ngành, nghề kinh doanh đối với nhóm ngành, nghề nêu trên chưa được quy định cụ thể rõ ràng và thống nhất. Theo Điều 7 Nghị định 168/2025/NĐ-CP, doanh nghiệp phải chọn ngành kinh tế cấp bốn trong Hệ thống ngành kinh tế Việt Nam để ghi vào hồ sơ; ngành nghề tiếp cận thị trường cần ghi chi tiết bảo đảm phù hợp với ngành cấp bốn đã chọn; cần ghi đúng theo biểu cam kết WTO, các hiệp định thương mại tự do, hoặc theo pháp luật chuyên ngành. Việc quản lý này vốn thuộc thẩm quyền của cơ quan chuyên ngành là phòng ban về đầu tư. Ở Phương thức 1, do chưa có IRC ghi nhận mục tiêu dự án theo mã CPC nên cơ quan cấp ERC không có căn cứ, cũng như nghiệp vụ chuyên môn để xem xét và đối chiếu. Điều này dẫn đến việc yêu cầu ngành nghề đăng ký không đồng đều, nơi thì cấp phạm vi ngành nghề khá rộng, nơi lại yêu cầu bổ sung ghi chi tiết ngành nghề hẹp.

Nếu nội dung ghi tại ERC rộng hơn phạm vi nhà đầu tư thực sự được tiếp cận (hoặc rộng hơn phạm vi IRC được cấp sau này) sẽ phát sinh mâu thuẫn khi hậu kiểm; ngược lại, nếu ghi quá hẹp thì doanh nghiệp có thể phải điều chỉnh đăng ký, trong khi việc bổ sung ngành, nghề đầu tư kinh doanh khác lại chỉ được thực hiện sau khi có IRC theo khoản 4 Điều 72 Nghị định 96/2026/NĐ-CP. Do đó, cần có hướng dẫn thống nhất về nguyên tắc ghi và chi tiết hóa ngành, nghề cho nhóm “chưa cam kết”, kèm cơ chế đối chiếu giữa mã VSIC và mã CPC ngay tại khâu cấp ERC.

Những vấn đề này yêu cầu một bộ tiêu chí và biểu mẫu cam kết chuẩn hóa, quy định rõ nội dung tối thiểu của cam kết tiếp cận thị trường, tài liệu chứng minh kèm theo và cách xử lý đối với ngành, nghề chưa cam kết; xây dựng và công khai trên Cổng thông tin quốc gia về đầu tư danh mục điều kiện tiếp cận thị trường theo từng ngành, nghề để nhà đầu tư và cơ quan tiếp nhận cùng tra cứu; đồng thời quy định rõ hệ quả pháp lý (điều chỉnh phạm vi hoạt động, tạm ngừng, chấm dứt) trong trường hợp cam kết không được thực hiện hoặc không được cấp IRC.

Khoảng trống pháp lý trong việc báo cáo giai đoạn chuyển tiếp và xác định hệ quả của thời hạn 12 tháng

Luật Đầu tư 2025 duy trì và củng cố chế độ báo cáo. Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài phải thực hiện báo cáo giám sát, đánh giá đầu tư định kỳ theo Nghị định số 96/2026/NĐ-CP và Thông tư số 44/2026/TT-BTC. Toàn bộ hệ thống báo cáo đầu tư nêu trên được thiết kế gắn với dự án đầu tư – tức gắn với IRC (mã số dự án, tiến độ thực hiện, vốn đầu tư thực hiện, tình hình triển khai…). Trong khi đó, ở Phương thức 1 tồn tại một giai đoạn “doanh nghiệp đã có nhưng dự án chưa có” kéo dài tối đa 12 tháng. Vậy trong giai đoạn này, nhà đầu tư cần báo cáo theo biểu mẫu nào, gửi cho cơ quan nào, khi chưa có mã dự án và chưa có IRC làm căn cứ? Việc thiếu hướng dẫn cho giai đoạn chuyển tiếp tạo ra rủi ro cho doanh nghiệp có thể bị coi là “không thực hiện chế độ báo cáo” dù trên thực tế chưa có căn cứ để báo cáo theo mẫu hiện hành; mặt khác, cơ quan quản lý thiếu dữ liệu để theo dõi doanh nghiệp trong giai đoạn “trống” này, làm suy giảm chính hiệu quả hậu kiểm mà cải cách hướng tới.

Bên cạnh đó, khoản 4 Điều 72 Nghị định 96/2026/NĐ-CP ấn định thời hạn 12 tháng để hoàn tất thủ tục cấp IRC, nhưng chưa làm rõ hệ quả nếu hết thời hạn mà doanh nghiệp vẫn chưa được cấp IRC. Doanh nghiệp có tiếp tục tồn tại hợp pháp hay không; có được gia hạn hay không; nếu buộc chấm dứt thì áp dụng cơ chế giải thể thông thường hay một cơ chế đặc thù; nghĩa vụ đối với người lao động, chủ nợ, cơ quan thuế được xử lý thế nào.

Khoảng trống pháp lý trong việc phân định “hoạt động chuẩn bị”

Tổ chức kinh tế chỉ được thực hiện dự án sau khi có IRC, nhưng ranh giới giữa hoạt động chuẩn bị được phép (thuê mặt bằng, tuyển dụng, mua sắm) và hành vi triển khai dự án chưa được lượng hóa rõ, dễ dẫn đến vi phạm ngoài ý muốn ở khâu hậu kiểm. Điều này cũng dẫn tới rủi ro chi phí chìm là chi phí chuẩn bị dự án phát sinh trước khi có IRC có thể không thu hồi được nếu IRC không được cấp hoặc được cấp với phạm vi hẹp hơn; rủi ro này không thuộc phạm vi bảo đảm đầu tư của Nhà nước.

Khi luật trao quyền lựa chọn phương thức nhưng thiếu tiêu chí và hướng dẫn chuyển tiếp, mỗi địa phương có thể hình thành cách xử lý riêng, làm giảm tính dự đoán của môi trường đầu tư và tiềm ẩn cạnh tranh không lành mạnh trong thu hút FDI.

Bối cảnh hậu kiểm được siết chặt khiến các khoảng trống nêu trên trở nên quan trọng

Khi yêu cầu đầu vào được nới lỏng, trọng tâm kiểm soát dịch chuyển sang khâu sau. Trên thực tế, Sở Tài chính các địa phương và cơ quan chuyên ngành đang triển khai hậu kiểm ngày càng chặt chẽ, yêu cầu thực hiện nghiêm chế độ báo cáo định kỳ; tổ chức thanh tra, kiểm tra theo từng địa giới hành chính nhằm rà soát việc tuân thủ IRC, chấp thuận chủ trương đầu tư, điều kiện đầu tư kinh doanh, tiến độ dự án và việc thực hiện các cam kết. Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài còn thuộc diện bắt buộc kiểm toán báo cáo tài chính hằng năm. Các chế tài vốn đã tồn tại từ trước nay được áp dụng nghiêm hơn.

Trong bối cảnh cơ chế “cam kết” của Phương thức 1, một cam kết tiếp cận thị trường không trung thực hoàn toàn có thể trở thành căn cứ để xử lý cả doanh nghiệp lẫn dự án ở giai đoạn hậu kiểm.

Kết luận

Khoản 2 Điều 19 Luật Đầu tư 2025 và Điều 72 Nghị định 96/2026/NĐ-CP là bước cải cách thủ tục hành chính đáng ghi nhận, giúp nhà đầu tư nước ngoài chủ động hơn khi gia nhập thị trường và thể hiện rõ định hướng chuyển từ tiền kiểm sang hậu kiểm. Tuy nhiên, cải cách này chỉ phát huy đầy đủ hiệu quả khi các khoảng trống đi kèm được lấp đầy: bộ tiêu chí thẩm định cam kết tiếp cận thị trường; chế độ báo cáo cho giai đoạn chuyển tiếp; hệ quả pháp lý của thời hạn 12 tháng; xử lý những khoảng trống pháp lý và đảm bảo sự thống nhất trong triển khai giữa các địa phương.

Danh mục văn bản pháp luật được rà soát

  1. Luật Đầu tư số 143/2025/QH15 (có hiệu lực từ ngày 01/3/2026, trừ một số quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh) – Điều 8, Điều 19, Điều 28, các Điều 44–49.
  2. Luật Doanh nghiệp số 59/2020/QH14, được sửa đổi, bổ sung bởi Luật số 76/2025/QH15.
  3. Nghị định số 96/2026/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư (Điều 72; Phụ lục I, Phụ lục II).
  4. Nghị định số 168/2025/NĐ-CP ngày 30/6/2025 về đăng ký doanh nghiệp, được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định số 296/2026/NĐ-CP ngày 23/7/2026 (có hiệu lực từ ngày 23/7/2026).
  5. Nghị định số 296/2026/NĐ-CP ngày 23/7/2026 sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 168/2025/NĐ-CP về đăng ký doanh nghiệp (đáng chú ý: khoản 7 Điều 4 – không yêu cầu nộp bản sao Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư và văn bản chấp thuận đối với nhà đầu tư nước ngoài; khoản 6 Điều 24 – hồ sơ đăng ký doanh nghiệp kèm nội dung cam kết tiếp cận thị trường; Điều 17, Điều 18 – chủ sở hữu hưởng lợi của doanh nghiệp).
  6. Nghị định số 19/2026/NĐ-CP về giám sát và đánh giá đầu tư (Điều 97 về xử lý vi phạm).
  7. Nghị định số 122/2021/NĐ-CP về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư (đang được xem xét sửa đổi, thay thế).
  8. Thông tư số 44/2026/TT-BTC về hệ thống mẫu báo cáo giám sát, đánh giá đầu tư và chế độ báo cáo trực tuyến.
  9. Thông tư số 06/2019/TT-NHNN về quản lý ngoại hối đối với hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài vào Việt Nam, được sửa đổi, bổ sung bởi Thông tư số 03/2025/TT-NHNN (Điều 3 về đối tượng mở tài khoản vốn đầu tư trực tiếp; Điều 4 về góp vốn; Điều 8 về hoạt động chuẩn bị đầu tư).
  10. Quyết định số 27/2018/QĐ-TTg ban hành Hệ thống ngành kinh tế Việt Nam.
  11. Công văn số 5427/BTC-DNTN ngày 29/4/2026 của Bộ Tài chính về đăng ký thành lập tổ chức kinh tế của nhà đầu tư nước ngoài.

𝐋𝐈𝐍𝐂𝐎𝐍 𝐋𝐀𝐖 𝐅𝐈𝐑𝐌 – 𝐇𝐨̛̣𝐩 𝐭𝐚́𝐜 𝐯𝐮̛̃𝐧𝐠 𝐛𝐞̂̀𝐧

Bình Luận

Bình Luận

Chưa có bình luận nào.

Để lại một bình luận

Email của bạn sẽ không được hiển thị công khai. Các trường bắt buộc được đánh dấu *